| Le législateur québécois adoptait en juin 2002 la Loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation. Cette loi consacrait le concept d'homoparentalité. Selon les dispositions de cette loi, un enfant peut désormais avoir un lien de filiation avec deux pères ou deux mères. |
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Le législateur québécois adoptait en juin 2002 la Loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation. Cette loi consacrait le concept d'homoparentalité. Selon les dispositions de cette loi, un enfant peut désormais avoir un lien de filiation avec deux pères ou deux mères. Il s'agit là d'une rupture fondamentale avec le concept de filiation, fondé exclusivement sur le modèle de parentalité généalogique, tel que l'ont toujours envisagé les sociétés occidentales comparables à la nôtre.
Aspects techniques et juridiques de la loi
La filiation bi-paternelle ou bi-maternelle d'un enfant peut découler tout d'abord d'un jugement d'adoption. La nouvelle loi reconnaît aux couples homosexuels la possibilité d'adopter un enfant. Au Québec, un jugement d'adoption peut être prononcé soit sur la base du consentement biologique des parents ou bien encore à la suite d'une déclaration judiciaire attestant l'abandon d'un enfant. Depuis une vingtaine d'années, le Code civil reconnaissait aux célibataires ou aux conjoints de fait la possibilité d'adopter. Au Québec, à la différence de nombreux pays comme la France, le statut conjugal n'avait donc aucun effet sur la capacité légale des personnes à adopter. Avant 2002, l'adoption était accessible aux seuls couples hétérosexuels, le Code civil ne reconnaissant pas la filiation bi-paternelle ou bi-maternelle. Désormais, tous les couples, peu importe leur statut civil ou leur orientation sexuelle, ont pleinement accès à l'adoption.
L'établissement d'un lien de filiation avec deux parents d'un même sexe résultera le plus souvent d'un consentement du parent biologique en faveur de son conjoint. C'est le scénario classique. Par exemple, une mère, découvrant tardivement son orientation homosexuelle, après avoir conçu un enfant dans le cadre d'une relation hétérosexuelle antérieure, pourra donner son consentement à l'adoption en faveur de sa nouvelle conjointe. Cependant, pour qu'un tel scénario soit légalement envisageable, l'enfant ne devra avoir aucun autre lien de filiation pouvant faire obstacle à cette adoption. La conjointe homosexuelle de cette mère ne pourra adopter l'enfant qu'à la condition que le père biologique de cet enfant soit décédé ou ait été déchu de ses droits. L'occasion s'offrait au législateur à l'occasion de la réforme de la loi, de reconnaître, sous une forme ou sous une autre, la pluriparentalité. Il a cependant préféré demeurer à l'intérieur d'une logique binaire en restreignant à deux le nombre de liens de filiation, de parents qu'un enfant peut avoir. C'est là un des grands paradoxes de la réforme, car selon les données fournies au cours de la commission parlementaire chargée d'établir des recommandations au législateur, dans neuf cas sur dix, les enfants vivant dans une dynamique homoparentale ne sont juridiquement pas adoptables, parce qu'ils proviennent d'une union hétérosexuelle antérieure dont l'autre parent est toujours vivant. Il est extrêmement rare qu'un parent renonce légalement à son enfant. En excluant tout lien de filiation en sus de ceux conférés aux parents biologiques existants, la nouvelle loi a ouvert la porte à d'éventuelles dérives éthiques, à un marchandage du droit de filiation, que le législateur ne semble pas avoir anticipé. Un parent indigne pourrait ainsi être tenté de monnayer son consentement ou exiger en retour le renoncement par l'ex-conjoint au versement d'une pension alimentaire.
L'adoption
Au Québec, au même titre que les couples hétérosexuels, les couples de même sexe peuvent désormais inscrire une demande d'adoption auprès de la direction de la protection de l’enfance. Ils devront cependant se plier aux mêmes conditions que les couples hétérosexuels et faire preuve d'une égale patience, le nombre d'enfants adoptables par cette voie étant infime.
Dans le cas de l'adoption internationale, les couples homosexuels devront faire face à une réalité beaucoup moins favorable. Les pays d'où proviennent la plupart des enfants adoptés, la Chine, le Vietnam, Haïti, se réservent le droit de sélectionner les parents adoptants selon leurs propres critères et refusent, règle générale, de cautionner l'adoption d'un de leurs ressortissants par un couple de même sexe. Certains adoptants pourraient être tentés de contourner les obstacles posés par la législation des autorités étrangères en masquant leur statut conjugal ou leur orientation sexuelle. Stratégie qui risque de se retourner contre les couples de même sexe, car il est avéré que la Chine, qui permet l'adoption par des célibataires, a décidé de restreindre le nombre d'enfants confiés à des Suédois vivant seuls après avoir découvert que certains d'entre eux avaient dissimulé leur homosexualité. Le danger qu'on ferme le robinet est tout aussi grand pour les couples de même sexe québécois.
La filiation par procréation assistée
La filiation d'un enfant avec deux parents de même sexe peut également être établie au terme d'une procréation assistée sur projet parental. Il s'agit du volet le plus controversé de la réforme. Selon le Code civil, il y a procréation assistée lorsqu'une femme recourt aux «forces génétiques» d'un tiers pour concevoir l'enfant. Selon le Code civil également, les forces génétiques du tiers peuvent être fournies de deux manières différentes.
Elles peuvent provenir d'un don de sperme dépersonnalisé auquel cas l'identité du donneur demeure confidentielle. On parle dans ce cas d'une procréation médicalement assistée. L'enfant né à la suite de ce processus aura évidemment un lien de filiation avec la mère qui l'a porté dans son sein. Dans la mesure où ce projet parental n'est pas exclusif à la mère biologique, un deuxième lien de filiation maternelle pourra être établi avec la conjointe de cette femme. Elle deviendra alors co-mère, un état parental qui n'existerait, d'après des recherches sommaires, qu'au Québec. En vertu de quelle modalité ce deuxième lien de filiation maternelle, qui n'est pas un lien d'adoption, sera-t-il établi? Tout dépend du statut conjugal du couple de lesbiennes. Dans les cas où ce couple est marié ou vit en union civile, la conjointe de la mère inséminée artificiellement sera présumée co-mère en vertu d'une présomption de parenté étroitement inspirée de la présomption de paternité qui a cours en droit matrimonial. Dans le cas où ce couple vit en union de fait, aucune présomption de parenté ne trouvera application, mais la conjointe de la mère pourra reconnaître l'enfant en signant simplement la Déclaration de naissance à l'hôpital dans les jours suivant sa naissance. Cette simple signature suffira à établir le lien de filiation avec l'enfant. En aucun cas le donneur de sperme, qu'il s'agisse d'un donneur ayant vendu sa «force génétique» à une banque de sperme ou encore d'un proche d'un couple de lesbiennes qui accepte de donner généreusement son sperme en vue d'une insémination artificielle, ne pourra revendiquer de droit de parenté.
Il en va tout autrement dans les cas dits de procréation amicalement assistée où un proche d'une des conjointes d'un couple de lesbiennes accepte d'avoir des relations sexuelles avec l'une d'elles dans le but de leur procurer un enfant. L'enfant né au terme de cette relation sexuelle possédera les mêmes liens de filiation que dans les cas de procréation médicalement assistée, à cette différence que le géniteur bénéficiera d'un délai d'un an suivant la naissance de l'enfant, pour revendiquer un lien de parenté avec l'enfant et faire échec à l'établissement du lien de filiation avec la conjointe de la mère, la loi n'autorisant, rappelons-nous, qu'un maximum de deux liens de filiation. La filiation demeurera donc en suspens pendant toute cette année. On devine qu'une telle situation pourrait donner lieu à une nouvelle forme de négociation et de marchandage, un autre problème éthique dont semble ne s'être nullement préoccupé le législateur.
Les contrats de mères porteuses
Dans la nouvelle loi, le législateur n'a cependant apporté aucune modification aux dispositions des contrats concernant les mères porteuses, qui représentent ni plus ni moins le pendant masculin de la procréation médicalement assistée. Sur le plan des principes on peut assimiler le géniteur qui intervient au profit d'un couple de lesbiennes dans le cadre d'un projet de procréation amicalement assistée, à la mère porteuse qui interviendrait au profit d'un couple gai. Cependant le Code civil considère toujours les contrats de mères porteuses comme illicites. Les parlementaires consultés pour l'élaboration de la nouvelle loi ne semblent pas avoir établi le parallèle entre ces deux réalités. Toutefois, à plus ou moins long terme, on assistera inévitablement à une nouvelle réforme menée sous le sceau de la discrimination. Les couples masculins qui ne peuvent avoir d'enfant que par l'intermédiaire d'un jugement d'adoption vont se considérer lésés par rapport aux couples de lesbiennes et invoquer le droit à l'égalité garanti par la Charte canadienne des droits.
Quelques observations critiques en guise de conclusion
En légitimant l'établissement d'un lien de filiation entre un enfant et deux parents de même sexe, le législateur a déconstruit en l'espace de quelques semaines — la commission parlementaire constituée d'intervenants triés sur le volet n'ayant siégé que huit semaines — les fondements d'une institution millénaire. Trois ans après l'entrée en vigueur de la réforme, une interrogation fondamentale subsiste toujours. La reconstruction de la filiation en marge de la réalité biologique peut-elle se justifier à la lumière de l'intérêt de l'enfant, le seul bénéficiaire avoué de toute cette réforme? La très grande majorité des études scientifiques démontrent que l'enfant évoluant auprès de figures parentales homosexuelles aimantes se développe adéquatement. Le bien-être d'un enfant ne semble donc pas dépendre de l'orientation sexuelle des personnes qui le prennent en charge, mais de l'amour et des soins qu'il reçoit d'elles. En conséquence, l'intérêt de l'enfant commandait l'aménagement d'un cadre juridique consacrant l'imputabilité des personnes qui le prennent en charge ou qui agissent à son égard à titre de parents, peu importe leur orientation sexuelle.
Cependant, plusieurs mécanismes juridiques reconnaissant à deux hommes ou deux femmes des responsabilités de nature parentale à l'égard d'un enfant auraient pu être envisagés sans pour autant en faire ses pères et ses mères au terme de son acte de naissance. Le législateur aurait pu, par exemple, autoriser le parent de l'enfant à consentir, devant notaire ou autrement, au partage de l'autorité parentale en faveur de son nouveau conjoint. Subsidiairement, il aurait pu organiser l'attribution judiciaire d'une parentalité psychologique pleine et entière en faveur du conjoint qui, au quotidien et de façon constante, remplit un rôle parental auprès de l'enfant de son conjoint. L'introduction de ces mesures aurait permis d'encadrer la réalité de l'enfant pris en charge par des conjoints de même sexe, qu'il ait été conçu dans le cadre d'une relation hétérosexuelle de l'un ou l'autre des conjoints, ou qu'il soit lié à l'un ou l'autre par suite d'un jugement d'adoption ou d'une procréation assistée. Le conjoint homosexuel se serait ainsi vu reconnaître un rôle formel et aurait incidemment exercé la gamme des droits assortis au statut parental sans pour autant que la filiation n'en soit modifiée. L'intervention du législateur aurait alors porté sur la parentalité et non sur la filiation, deux concepts distincts, mais malencontreusement confondus par la commission parlementaire. La filiation comporte plusieurs dimensions qui vont bien au-delà du droit: elle inscrit l'enfant sur l'axe généalogique, contribue à la constitution de son identité psychologique et sociale, alors que la parentalité ne fait que conférer l'exercice des droits et devoirs originellement attribués aux pères et mères, mais néanmoins susceptibles de délégation, de substitution ou de déchéance.
Le législateur a instrumentalisé la filiation comme le font bien souvent les juristes. Il n'a vu dans la filiation qu'un concept juridique porteur d'autorité parentale, négligeant les dimensions psychologiques, sociales ou anthropologiques qui se rattachent à ce concept. Au-delà des polémiques d'ordre juridique, historique, social, moral, théologique ou anthropologique que soulève la filiation homoparentale, l'importance des enjeux en cause aurait justifié l'instauration de mécanismes législatifs portant sur la parentalité, du moins dans un premier temps. En joignant le rang des États qui ont agi de façon précipitée, le Québec a fait de l'enfant un objet d'expérimentation. Un constat troublant, mais le fait qu'on n'ait pu débattre de cette question plus longuement avant la promulgation de la nouvelle loi l'est encore davantage. |
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Compléments biographiques
Page biographique (Université de Montréal, Faculté de Droit, Chaire du notariat)
«Aimes-tu mieux ta mère ou ta mère?». Interview avec M. Roy par Mathieu-Robert Sauvé, iForum, magazine en ligne de l'UdeM)
Compte-rendu d'une conférence prononcée par M. Roy: «Contrat et conjugalité: fiction ou complémentarité?» (Journal du Barreau du Québec)
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Liens utiles
Alain Roy, «La filiation homoparentale : Esquisse d’une réforme précipitée», Revue Internationale Enfances, Familles, Générations (publiée par le Conseil de développement de la recherche sur la famille du Québec), no 1, 2004
Loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation (format PDF)
Georges Aubé, «Une tentative d'adaptation du droit québécois de la famille à l'évolution des modèles conjugaux et parentaux», Journal Entracte, vol. 12, no 2, 15 février 2003 (format PDF)
Pascale Salvage et Laurent Cimar, Principes généraux du droit de la filiation et leur application à l'assistance médicale à la procréation (Faculté de médecine de Grenoble) |
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Durée: 21:26 min.
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